今年最大黑天鵝——資金占用
發布時間:2020-12-22    關鍵字:暫無關鍵字

資金占用

    證監會將“非經營性占用資金”定義為上市公司為大股東及其附屬企業墊付的工資、福利、保險、廣告等費用和其他支出;代大股東及其附屬企業償還債務而支付的資金;有償或無償、直接或間接拆借給大股東及其附屬企業的資金;為大股東及其附屬企業承擔擔保責任而形成的債權;其他在沒有商品和勞務對價情況下提供給大股東及其附屬企業使用的資金。

    大股東資金占用,也可以稱為大股東占款,通俗來講就是大股東利用對上市公司的控制地位,通過銀行資金劃轉、要求上市公司墊付、虛構交易、借由“第三方”中轉等手段,實現對上市公司資金或其他資產的占有使用目的。

    上市公司的經營資金被占用,其本質是一種 “掏空”行為,結果是上市公司正常生產經營無法得到保證,不僅損害了公司其他股東尤其是中小股東的合法利益,又制約了資本市場的健康可持續發展。

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主要形式

1.余額模式

    是指上市公司虛構財務報表中貨幣資金余額以隱瞞控股股東及其關聯方的資金占用,或不披露貨幣資金受限情況以隱瞞違規擔保,進而直接影響財務報表使用者對貨幣資金項目真實性和流動性的判斷,主要包括:

使用虛假單據和憑證(如虛假的銀行對賬單、銀行回單、記賬憑證等)直接虛增相關賬戶的貨幣資金;開立定期存款、保證金等銀行賬戶,并通過虛假單據和憑證,虛構貨幣資金在公司正常賬戶與這些定期存款、保證金等賬戶中的轉移,以掩蓋資金挪用;控股股東通過與金融機構簽訂集團資金管理協議、資金池安排等,將上市公司貨幣資金歸集并挪用,但上市公司貨幣資金項目顯示為被占用前的“應計余額”;    未履行規定的審批程序,以定期存款等貨幣資金或理財產品等金融資產為控股股東的融資行為(如借款、開立銀行承兌匯票等)提供質押擔保,且未披露貨幣資金或相關金融資產的受限情況。

2. 發生額模式

    是指控股股東及其關聯方利用上市公司直接或間接(如通過關聯方、第三方、員工設立的公司等)的資金拆借、無商業實質的購銷業務或票據交換、對外投資、支付工程款等形式占用其資金。該模式具體體現在上市公司財務報表的往來款項、應收應付票據、長期股權投資、在建工程、長短期借款等項目中,貨幣資金項目通常不存在直接虛假。主要包括: 

直接或間接拆借資金給控股股東;利用無商業實質的購銷業務,直接或間接向控股股東支付采購資金或者開具匯票供其貼現、背書等;應收賬款回款時被控股股東代收占用,或通過應收賬款保理將資金提供給控股股東,或上市公司的客戶以占用應收賬款的形式為控股股東提供資金支持;利用匯票交易,或虛構匯票背書轉入轉出等,掩蓋控股股東的資金占用;代控股股東墊付、承擔各類支出或償還債務;投資信托產品、私募投資基金、資產管理計劃等金融產品,但實際投資款被控股股東占用;通過向控股股東實際控制的主體進行投資以轉移資金,如投資于多層的有限合伙企業;進行權益性投資的同時提供大額的債權性投資;支付較長期限的投資預付款、意向金、保證金但未履行后續投資手續等;違規通過存在關聯關系的財務公司、小額貸款公司、商業保理公司等金融或類金融機構,直接或間接向控股股東提供資金;通過支付工程款、虛構在建工程等項目建設的方式向控股股東提供資金;控股股東以上市公司的名義對外借款;利用其他特殊業務模式,如上市公司將購入或租入的黃金等貴金屬交由控股股東委托加工或出租給控股股東,控股股東將其變現后形成資金占用等。

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涉及的相關法律法規

    大股東資金占用系監管機構長期關注的重點,且由于前期占用沒有履行相應的信息披露程序,還違反《證券法》規定的信息披露應當真實、準確、完整的義務。與之相關的監管法律法規及規定主要如下:

名稱

內容

證券法

第七十八條:發行人及法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的其他信息披露義務人,應當及時依法履行信息披露義務。

信息披露義務人披露的信息,應當真實、準確、完整,簡明清晰,通俗易懂,不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

證券同時在境內境外公開發行、交易的,其信息披露義務人在境外披露的信息,應當在境內同時披露

第八十五條:信息披露義務人未按照規定披露信息,或者公告的證券發行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,信息披露義務人應當承擔賠償責任;發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員,應當與發行人承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

第一百九十七條:信息披露義務人未按照本法規定報送有關報告或者履行信息披露義務的,責令改正,給予警告,并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為,或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的,處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。

信息披露義務人報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,責令改正,給予警告,并處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為,或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的,處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。   

刑法

第一百六十一條:【違規披露、不披露重要信息罪】依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人利益,或者有其他嚴重情節的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

第一百六十九條之一:【背信損害上市公司利益罪】上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務,利用職務便利,操縱上市公司從事下列行為之一,致使上市公司利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使上市公司利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:

無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的; 以明顯不公平的條件,提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的; 向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的; 為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保,或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的; 無正當理由放棄債權、承擔債務的; 采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司的控股股東或者實際控制人,指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的,依照前款的規定處罰。

犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

公司法

第二十條:公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

國務院批轉證監會關于提高上市公司質量意見的通知

(十)嚴禁侵占上市公司資金??毓晒蓶|或實際控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供擔保、代償債務、代墊款項等各種名目侵占上市公司資金。對已經侵占的資金,控股股東尤其是國有控股股東或實際控制人要針對不同情況,采取現金清償、紅利抵債、以股抵債、以資抵債等方式,加快償還速度,務必在2006年底前償還完畢。

最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定

第二十一條:發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。

關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知

上市公司與控股股東及其他關聯方的資金往來,應當遵守以下規定:

1.控股股東及其他關聯方與上市公司發生的經營性資金往來中,應當嚴格限制占用上市公司資金??毓晒蓶|及其他關聯方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用,也不得互相代為承擔成本和其他支出;

2.上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯方使用:

有償或無償地拆借公司的資金給控股股東及其他關聯方使用; 通過銀行或非銀行金融機構向關聯方提供委托貸款; 委托控股股東及其他關聯方進行投資活動; 為控股股東及其他關聯方開具沒有真實交易背景的商業承兌匯票; 代控股股東及其他關聯方償還債務; 中國證監會認定的其他方式。

上市公司治理準則

第七十條:控股股東投入上市公司的資產應當獨立完整、權屬清晰??毓晒蓶|、實際控制人及其關聯方不得占用、支配上市公司資產。

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相關案例討論

    舍得酒業半年報顯示,沱牌舍得集團為其第一大股東,持股比例29.91%。而射洪政府則持有沱牌舍得集團30%的股份。此外,天眼查APP顯示,舍得酒業第二大股東四川射洪廣夏房地產開發公司和第六大股東射洪順發貿易公司均由射洪國資委100%控股。

    截止2020年8月19日,公司間接控股股東天洋控股及其關聯方非經營性資金占用公司本金44000萬元,資金占用利息3486萬元。天洋控股出具《承諾函》,承諾天洋控股及其關聯方將通過包括但不限于股權、資 產抵質押等各種融資方式,于2020年9月19日前,將前述欠款及相應資金占用費 全部歸還。2020年9月22日,因天洋控股及其關聯方未在2020年9月19日前歸還非經營性占用本金及利息,公司股票被上海證券交易所實施其他風險警示。 

    為什么自查暴雷公告?雖然天洋是舍得酒業的大股東,但射洪政府對上市公司的影響依然不小?!爸苷€做不到完全說了算,這次資金挪用的事,周政自己并不想爆出來,但是射洪政府意見很大,希望他誠實一點。最后頂不住,不得不發公告。

    在2020年8月19日,“st舍得”就自曝4.75億元資金被間接控股股東天洋控股及其關聯方通過蓬山酒業非經營性占用;天洋控股出具《承諾函》,承諾天洋控股及其關聯方將通過包括但不限于股權、資 產抵質押等各種融資方式,于2020年9月19日前,將前述欠款及相應資金占用費全部歸還。

9月1日,涉嫌信息披露違法違規,中國證監會已決定對公司間接控股股東天洋控股董事長周政被證監會立案調查。9月17日,天洋控股因近13億元并購貸款至今未還清再涉訴訟,舍得酒業面臨實控人變更風險,同日,其財務負責人李富全被公安機關采取強制措施。9月22日,天洋控股未如期兌現還款諾言,舍得酒業被實施其他風險警示。9月23日晚,舍得酒業再次發布公告提醒,公司實際控制人有變更的風險,天洋控股持有沱牌舍得集團70%的股權已先后多次被采取司法保全措施。幾天前,這部分股權已被廊坊市中級人民法院判定凍結。9月23日公告顯示,天洋控股自2018年11月就開始從舍得酒業拆借資金,累計拆借40.11億元,至今仍有4.75億元沒有歸還,其中本金4.4億元。9月24日,因涉嫌背信損害上市公司利益罪,公司董事長劉力(天洋集團董事長周政妹夫)、副董事長、總經理兼董事會秘書李強以及董事張紹平被公安機關刑事立案調查;9月29日,ST舍得晚間公告顯示公司間接控股股東天洋控股收到河北省廊坊市中級人民法院三份民事裁定書,根據裁定結果,天洋控股持有的公司直接控股股東四川沱牌舍得集團有限公司70%股權被凍結,公司可能存在實際控制人變更的風險。11月26日晚間,舍得酒業股份有限公司(簡稱:ST舍得,600702.SH)發布公告稱,天洋控股集團有限公司(以下簡稱“天洋控股”)持有的公司控股股東四川沱牌舍得集團有限公司(以下簡稱“沱牌舍得集團”)70%股權對應的表決權和管理權等將由射洪市人民政府行使。

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近期政策

近期,國務院金融穩定發展委員會兩次會議強調要發揮好資本市場樞紐作用,堅決打擊各種造假和欺詐等侵害投資者利益的行為,切實保護好投資者合法權益。

上市公司和大股東恪守底線、守法合規經營是基本要求和應有之義。監管部門用好用足新證券法賦予的法律空間,對造假欺詐、占用掏空行為予以重拳出擊,維護好市場環境和生態是天然職責。投資者更加理性務實、保持謹慎,促進完善公司治理,強化約束機制,是邁向成熟的必然選擇。 SHAPE  \* MERGEFORMAT

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“讓凱撒的歸凱撒,讓上帝的歸上帝”。讓掏空者付出慘痛成本和代價,讓解決之道真實維護好上市公司利益和投資者權益,才是這個市場在避免“占用-解決-占用”循環中,應該認真吸取的經驗教訓。

 


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